El Estado de Emergencia Social: una reforma regresiva al sistema de salud por vía de decretos

 

Astrid Orjuela Ruiz
Juan Camilo Rivera Rugeles
Comisión Colombiana de Juristas

El pasado 23 de diciembre el Gobierno Nacional decretó el estado de emergencia social, con el propósito de subsanar los problemas de financiación del sector de la salud. Al amparo de los poderes que le otorga esta figura, ha expedido una serie de medidas que tienen el propósito de obtener recursos para el sistema de salud, pero que a la vez desconocen de manera grave el derecho a la salud de todos los colombianos.

El Estado de Emergencia Social es uno de los tres tipos específicos de estados de excepción que previó la Constitución Política (“CP”). Esta figura le confiere el Gobierno Nacional facultades extraordinarias (como por ejemplo, expedir normas con fuerza de ley, denominadas “decretos legislativos”), con el fin de dotarlo de herramientas para afrontar y conjurar los hechos sobrevinientes que puedan perturbar de manera grave el orden social de la Nación.

La excepcionalidad de este tipo de facultades radica en la importancia de preservar los valores del Estado de Derecho, en especial del principio de separación de poderes, uno de sus elementos característicos. Éste principio atribuye la función de legislar a un órgano determinado llamado genéricamente órgano Legislativo. Es por esto que sólo cuando razones muy poderosas y requisitos muy estrictos se cumplen, podrá otro órgano (al que se le denomina Ejecutivo, y que en nuestro caso hace referencia al Gobierno Nacional) legislar.

Así los supuestos que debe cumplir un Estado de Emergencia Social para que pueda ser válidamente declarado por el Gobierno son, por un lado, que se trate de hechos nuevos o sobrevinientes, y por otro lado, que estos puedan alterar de manera grave e inminente el orden social de la Nación. Además de estos dos supuestos, la Corte Constitucional ha afirmado que es preciso que se cumpla un tercero: para declarar la Emergencia Social, el Gobierno debe probar que las atribuciones ordinarias de los órganos estatales resultan insuficientes para hacerle frente a una situación de las características descritas.

Estos tres requisitos deben ser cumplidos de manera concurrente, lo que quiere decir que no basta con que se esté frente a un hecho que cumpla sólo una de las características mencionadas para que se pueda acudir a esta figura. Así, por ejemplo, no es posible declarar un Estado de Emergencia Social para afrontar hechos que puedan afectar de manera grave e inminente el orden social, si estos no son sobrevinientes y podían ser enfrentados mediante las atribuciones ordinarias de los órganos estatales. Este es el caso de la Emergencia Social en salud, la cual fue motivada por la grave situación del sector de la salud, que no tiene carácter sobreviniente y pudo ser afrontada a través de medidas administrativas y legislativas, sin necesidad de acudir a la figura extraordinaria del Estado de Emergencia Social.

La anterior fue la tesis que sostuvo la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) en una intervención ciudadana presentada ante la Corte Constitucional, que contó con el respaldo de 13 organizaciones sociales (entre ellas las tres centrales sindicales y Viva la Ciudadanía, entre otras) y 489 ciudadanos y ciudadanas colombianos, quienes preocupados por las medidas adoptadas con base en la emergencia social, manifestaron su voz de apoyo a esta iniciativa.

En términos generales, en el escrito que la CCJ envió a la Corte se argumenta que los hechos invocados para declarar la Emergencia Social no son sobrevinientes, sino que obedecen a deficiencias estructurales del sistema de salud, que ya habían sido anunciadas y previstas por, entre otros, la Corte Constitucional, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, quienes le habían solicitado al Gobierno que adoptara medidas para responder a la crisis del sector de la salud.

También se señala que el Gobierno Nacional pudo haber utilizado medidas ordinarias para dar respuesta a la situación, específicamente (i) haber presentado y promovido proyectos de ley que enfrentarán el problema de la financiación del SGSSS, o (ii) haber utilizado los cerca de 6.5 billones de pesos que tiene investidos el FOSYGA para, en un futuro inmediato, cubrir las deudas y las obligaciones que le corresponden, mientras se adoptaban los correctivos legislativos y administrativos necesarios para arreglar la situación.

Si la Corte Constitucional acoge los argumentos invocados (tanto en el escrito de la CCJ como en los de otros intervinientes), concluirá que la declaratoria de Emergencia Social es contraria a la CP, lo cual tendrá por lo menos dos consecuencias importantes. Por un lado, pondrá en evidencia que el Gobierno Nacional acudió de manera injustificada a la figura del Estado de Emergencia para reformar el sistema de salud, y que por lo tanto usurpó atribuciones que no le son propias, sino que le corresponden al Congreso de la República. Por otro lado, dejará sin fuerza los decretos legislativos que el Gobierno expidió para desarrollar la Emergencia Social, ya que aquellos quedarán sin fundamento jurídico.

Mientras esto sucede, es decir, mientras la Corte Constitucional estudia si es constitucional o no la declaratoria de Estado de Emergencia Social, seguirán en vigencia un conjunto de normas que pretenden contrarrestar la difícil situación del sistema de salud, pero que vulneran obligaciones internacionales del Estado colombiano.

En particular, el decreto 128 de 2010 “Por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras disposiciones” contiene una serie de disposiciones que desconocen el contenido esencial del derecho a la salud y el carácter progresivo del mismo, por ejemplo: i) las Prestaciones Excepcionales en Salud (PES), esto es, aquellas prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS), serán otorgadas conforme a principios contrarios al efectivo disfrute del derecho a la salud; ii) se resta eficacia a las órdenes de los médicos tratantes y se menoscaba su autonomía profesional; iii) se crean barreras administrativas que obstaculizarán el acceso efectivo de las personas a los servicios de salud; y iv) se traslada la financiación de las prestaciones excepcionales en salud a los afiliados.

La gravedad de las anteriores normas la ha reconocido el mismo Gobierno Nacional, el cual ha propuesto fórmulas de solución poco alentadoras y jurídicamente inviables. Por un lado, ha anunciado que reglamentará algunas disposiciones de la Emergencia Social con el fin de reparar los yerros en los que incurrió, perdiendo de vista que, en la medida en que los decretos dictados al amparo de la emergencia tienen carácter de ley, sólo pueden ser modificados por otras leyes, no por normas dictadas por el Gobierno. Sólo se han adoptado un par de decretos reglamentarios de la Emergencia Social, relacionados con la base de actualización del Plan Obligatorio de Salud y la autonomía médica, a pesar de que los problemas que ha causado la emergencia en salud son múltiples y de diversa naturaleza.

Por otro lado, el Gobierno ha dicho que promoverá ante el Congreso proyectos de ley con el fin de derogar las iniciativas adoptadas. Si bien es cierto que ya fueron presentados algunos de ellos, tendrán que esperar a surtir el trámite en el Congreso antes de cobrar vigencia, y mientras tanto los colombianos y colombianas seguirán padeciendo los efectos adversos de la emergencia. Además, resulta contradictorio que el Gobierno pretenda derogar mediante leyes las medidas adoptadas en el marco del Estado de Emergencia, cuando uno de los argumentos esgrimidos ante la opinión pública para declararlo, eran dificultades que implicaba la aprobación de leyes en este sentido.

Frente a este escenario, la decisión de la Corte Constitucional en la que revisará la declaración de la Emergencia Social por la crisis del sector de la salud, cobra especial importancia por cuanto representa una oportunidad para dejar sin efectos los remedios de dicha emergencia que en lugar de sanar al sector de la salud y a quienes hacen uso de él, los enfermó aún más, causando un detrimento serio de los derechos de la población colombiana.

 
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