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DIH y fuero militar: algunas reflexiones

  Henrik López Sterup
  Profesor universitario
   
 

La comisión de expertos nombrada por el Gobierno Nacional ha propuesto una reforma a la justicia penal militar, en la que, según Manuel José Cepeda (El Tiempo, 25 de febrero de 2012), se propone armonizar el código penal militar con el DIH. Según la entrevista dada por el ex-magistrado a Yamit Amat, hay importantes razones para dicha armonización: por un lado el que la Corte Constitucional lleve 20 años solicitando que se aplique el DIH al conflicto y, por otro, que hay razones prácticas –como la posibilidad de ataques sorpresa- que hacen conveniente dicho ajuste. Pues bien, aquí hay mucha tela para cortar. Para empezar, el conflicto se regula actualmente por el DIH cosa distinta es que algunos funcionarios o exfuncionarios, crean que la aplicación de dicho régimen jurídico está sujeto a la potestad del Estado o las partes. Pero hay otras cuestiones que surgen de la entrevista y que merecen reflexión.

La primera, y quizás más importante, cuestión es ¿qué entienden por armonizar el código penal con el DIH? Según se desprende de la entrevista, y sin que ello sea algo explícito, pareciera que las muertes ocurridas en combate o con ocasión al combate, son juzgados como si fuesen homicidios ordinarios, de manera que la conducta del soldado, suboficial u oficial únicamente se valida si está cubierta por una causal de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, etc.). Frente a estas situaciones, entonces, pareciera que se entiende que el código penal militar impide la realización de acciones ofensivas por parte de la Fuerza Pública, dado que tales acciones no implican defensa, sino una acción dirigida, entre otras, a matar al enemigo. Por ello Cepeda responde a una de las preguntas de Amat señalando que “el DIH permite la ofensiva y la sorpresa”.

Vaya, vaya. ¿A qué punto se ha llegado en el país? Si lo que Cepeda deja entrever es el estado de cosas de la justicia penal militar o de la justicia ordinaria referida a las operaciones militares, no se puede decir más que ¡tienen toda la razón en proponer la armonización! Abandonada la formación de abogados y jueces -sean ordinarios o penales militares- a la suerte del mercado o a las dificultades de la escuela judicial Lara Bonilla, no queda más remedio que proponer la reforma. Pero, este no es el punto referido a qué se debe entender por armonizar ambos regímenes.

El DIH y el derecho penal (sea ordinario o militar) se encuentran en muchos puntos, aunque se trate de tratamientos normativos profundamente distintos (advierto que muchos que trabajan con derecho penal internacional consideran que tal distancia no es tan grande, pero bueno...). La principal distinción que me interesa destacar es el ámbito de aplicación. El DIH regula el conflicto. Entiéndase por conflicto, la confrontación entre bandos armados y las operaciones relacionadas con el desarrollo de las confrontaciones como por ejemplo, la ocupación de un territorio enemigo, el trato a la población que vive en la zona ocupada, el desplazamiento preventivo por razones militares, etcétera. Lo que va más allá, se regula por otra normatividad: los tratados de Derechos Humanos.

En uno y otro ámbito tiene cabida el derecho penal, en tanto que la violación del DIH o de los Derechos Humanos (y la Constitución), pueden acarrear sanción penal. Esto significa que la propuesta de armonización se traduce en la definición de las conductas punibles en el contexto del conflicto y por fuera de dicho contexto, de conformidad con los parámetros de cada sistema normativo. Es decir, dentro del conflicto y respecto de las actividades relacionadas con su desarrollo únicamente serían punibles aquellas conductas prohibidas por el DIH, como los delitos de guerra y los de lesa humanidad.

Entendido de esta manera, la armonización es razonable, pues sujeta las actuaciones de la Fuerza Pública a estándares reconocidos internacionalmente y que en todo caso han de cumplir. De alguna manera, se facilita la labor militar y su control, debido a que existen reglas y parámetros bastante claros en cuanto a las conductas permitidas y proscritas en el escenario del conflicto.

No obstante, ello da lleva a otras dificultades. ¿Cómo enfrentar las conductas realizadas por la Fuerza Pública en escenarios que no corresponden al concepto de conflicto sobre el que se asienta el DIH? Bien sabido que el conflicto es una situación objetiva, definida normativamente y que califica situaciones al margen del querer de las autoridades nacionales o los grupos enfrentados. Así mismo, excluye situaciones que no constituyen conflicto armado, particularmente de carácter interno. Por ejemplo, la lucha contra organizaciones con inmenso poder económico y fuertemente armadas, pero que no controlan un territorio y que tampoco pueden realizar operaciones militares sostenidas y concertadas (ver los elementos de conflicto armado en el artículo 1 del protocolo II a los acuerdos de Ginebra de 1949), no supone la existencia de un conflicto y, mucho menos la aplicación del DIH. No obstante, dado el poder armamentístico que tienen tales organizaciones y la necesidad de enfrentarlos, fuerzan al Estado colombiano a desplegar sus fuerzas militares para enfrentarles.

Este no es el escenario de la función policial (por mucho que la Policía Nacional de Colombia tenga, en ciertos componentes operativos una estructura y funcionamiento profundamente militarizada), pues lo ordinario es que frente al armamento militar de gran calibre, se enfrenten las Fuerzas Militares.

El DIH se ha construido sobre la base de consensos y experiencias de carácter global, sujeto a las presiones e intereses de los Estados más poderosos. De allí que situaciones como aquellas de organizaciones criminales que buscan proteger su negocio mediante la creación de ejércitos privados, no quepa dentro del estrecho marco de regulación del DIH. ¿Buscará internamente el Estado extender el DIH a tales situaciones?

El DIH es un mínimo, aquello que nos previene de la barbarie absoluta. Parte de reconocer que la guerra y las operaciones militares asociadas a ella, no se pueden impedir, pero si regular; que las víctimas de la guerra (del conflicto) merecen especial protección y que aquellos que abandonan el conflicto están igualmente protegidos. Por muy compleja que sea su regulación, en esencia se limita a estos puntos y funciona como una barrera de contención contra el uso indiscriminado de la violencia. ¿Es esto lo que se busca, un mínimo? ¿Es tal búsqueda compatible con el orden constitucional?

La propuesta es una oportunidad para definir claramente ámbitos de actuación de la Fuerza Pública, que demandan un tratamiento jurídico distinto. En principio podríamos distinguir tres escenarios. De un lado, aquél de la vida ordinaria de los miembros de la Fuerza Pública, cuando realizan actividades que nada tienen que ver con su función, en cuyo caso se someten al derecho común. En segundo lugar, las actividades relacionadas con el servicio, pero que nada tienen que ver con situaciones o escenarios de combate o de conflicto como por ejemplo, la custodia de los edificios de alojamiento de oficiales, la representación militar en el exterior, etcétera, donde habrá que aplicarse el régimen común y reglas propias de la actividad militar y, finalmente, aquellas actividades relativas al combate y al conflicto, donde tiene aplicación el DIH.

Bajo estas condiciones, únicamente tendría sentido la propuesta de armonización, si se entendiera que las Fuerzas Militares se acogen tanto a las reglas de conducción de las hostilidades como aquellas de humanización de la guerra, y que extienden tales reglas a cualesquiera situaciones en las que hubiese combate. Es decir, para el reglamento de operaciones militar debería ser igual enfrentar a las FARC, a las BACRIM  o a los “Rastrojos”. Las ventajas serían claras, pues, tal como lo dispone el derecho de la Haya sobre conducción de la guerra terrestre, se reconoce la función operativa activa -y no solamente defensiva- de la Fuerza Militar (es decir, se reconoce como legítimo el asalto y el bombardeo). Pero más importante aún, es que dicha función operativa activa tiene límites, consistentes, entre otros, en el uso proporcional de la fuerza (no utilizar una fuerza desmedida en relación con el objetivo militar), el deber no atacar blanco ilegítimos (bienes y edificaciones protegidas, poblados indefensos, inmuebles no implicados en el combate, etc.) y un deber de distinguir entre combatientes y no combatientes (población que no participa de las hostilidades y enemigos que no combaten) que son objeto de protección.

Asumir como base para la construcción del régimen penal lo anterior, no significa impunidad (tanto en el sentido jurídico como en el moral). Tampoco implica abandono de los Derechos Humanos y constitucionales durante el conflicto. Los tratados de Ginebra de 1949 y sus protocolos al igual que el llamado derecho de la guerra son claros y explícitos en demandar que la población y el enemigo no combatiente, sean protegidos integralmente. Es decir, se les respeten sus Derechos Humanos y fundamentales. La Fuerza Pública, frente a estos, debe abandonar el carácter de fuerza para el ataque y asumir la posición de garantes de sus derechos.

Ahora bien, punto final, realícese el cambio normativo (que no necesita ser de carácter constitucional), pero ¿qué nos asegura su eficacia? El panorama que presentaba (o, mejor, que se desprende de las declaraciones) el ex-magistrado Cepeda, pone de presente las fallas en la aplicación del derecho y sistema vigente. ¿Qué asegura que los cambios propuestos tengan el impacto esperado? ¿Se acompañará la reforma de un proceso formativo suficiente y completo, tanto de jueces, investigadores, defensores y miembros de las fuerzas militares? O, como siempre, se asumirá que el cambio en la ley será suficiente para transformar la realidad.

Edición N° 00293 – Semana del 2 al 8 de Marzo de 2012
 
 
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