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Los prejuicios sobre la Consulta Previa

  Francisco Taborda Ocampo
  Abogado1
   
 

El 25 de febrero pasado, El Tiempo publicó un artículo titulado “Consulta Previa a comunidades étnicas enreda proyectos de desarrollo”. Dicho artículo fue firmado por Daniel Valero, de la redacción política de dicho periódico2.

Más allá de advertir algunas imprecisiones en el artículo quisiéramos develar algunos prejuicios que comienzan a advertirse no sólo en medios políticos sino en los medios masivos de comunicación en materia de Consulta Previa.

Primero que todo la consulta previa no fue un mecanismo introducido por la Constitución de 1991, como afirma el articulista. Aunque ciertamente dicho texto Constitucional le da respaldo. La Consulta Previa, forma parte de los instrumentos para fortalecer y hacer defender la autonomía y dignidad de los grupos étnicos. Se trata de un mecanismo contemplado en el convenio 169 adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 y entró en vigencia para Colombia a través de la ley 21 de 1991, promulgada en marzo de ese año, es decir, antes que entrara en vigor la Constitución del 91. Aunque es cierto que la ley 21 entró en vigor el 6 de agosto de 1992, no puede decirse que haya sido la Ley Fundamental del 91 la que introdujo el mecanismo, pero sí puede afirmarse que le da sustento en la medida en que además de definir a Colombia como un estado pluriétnico y multicultural, defiende en varios artículos la participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan en el marco de su autonomía y su autodeterminación.

Ciertamente la Constitución del 91 no fue equitativa en la definición de artículos concretos en los que se reconociera a pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes. Mientras en el primer caso existen en la Ley Fundamental del 91 alrededor de trece artículos concretos que los mencionan directa o indirectamente para comunidades afrodescendientes sólo existe un artículo, por demás transitorio (el 55) que habla explícitamente de afrodescendientes. Eso no es gratuito y aunque no sea el único motivo, vale la pena señalar que los indígenas tuvieron representación definida en la Asamblea Nacional Constituyente, entre otros: Lorenzo Muelas y Francisco Rojas Birry. Sin embargo, fue éste último a cuya cuenta también corrió la representación de los afrodescendientes.

El artículo periodístico que venimos comentando, se hace eco de la disputa protagonizada por los ministros del Interior, Germán Vargas Lleras y de Agricultura, Juan Camilo Restrepo, registrada por los medios en los últimos días, en la cual ambos funcionarios se hicieron acusaciones sobre la falta de celeridad de algunos proyectos de ley que requieren Consulta Previa por afectar a los grupos étnicos.

El artículo sugiere que la consulta es un requisito fastidioso que terminará entrabando el trámite de los proyectos de ley. Comienza señalando que la Constitución la define como un derecho fundamental, cuando en realidad dicho carácter se lo ha ido reconociendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, la cual ha ido endureciendo los estándares en esa materia.

El artículo continúa afirmando en un tono prejuicioso que la Consulta “Consiste en negociar con las comunidades los alcances de los proyectos, si tienen alguna injerencia sobre sus territorios. Si éstas no dan el visto bueno, nada se puede hacer.”

Realmente en la Consulta no se “negocia”, pues se trata de un proceso de profundización de la democracia deliberativa (no en perspectiva habermasiana sino en la de interculturalidad) que toma en cuenta las distintas cosmovisiones, cultura y ancestralidad de los grupos étnicos, y parte del respeto a su autonomía, pues si la Constitución del 91 defiende el carácter pluriétnico de nuestro Estado; ello no puede tener otra consecuencia que respetar visiones distintas del “desarrollo” y del “progreso” que se contrapongan o interpelen a la visión “occidental”.

Sin embargo, el artículo tiene razón en que los grupos étnicos en materia de proyectos de desarrollo tienen capacidad de veto, pero el artículo no muestra la razón, la cual es más o menos evidente, y es que lo que se discute en esos proyectos es precisamente la pervivencia de los grupos étnicos en los territorios afectados con dichos proyectos. De no ser así, sería un canto a la bandera, y los proyectos, a pesar que se estableciera que pueden causar la extinción de dichos pueblos podrían realizarse de todas maneras.

Otro dato es que la jurisprudencia de la Corte no sólo obliga la Consulta frente a aquellos proyectos que los afectan, sino incluso frente a los proyectos que benefician a los grupos étnicos pues ellos tienen derecho a determinar si en realidad hay un beneficio.

Lo que calla el artículo, es que no sucede lo mismo frente a los proyectos de ley que afectan a los grupos étnicos. En este caso los grupos no tienen capacidad de veto. Tanto en consulta previa de proyectos de desarrollo como en consulta de proyectos de ley, la Corte ha establecido líneas distintas frente a su carácter vinculante.

El artículo mezcla indebidamente las apreciaciones sobre la dinámica de la consulta de proyectos de desarrollo con la dinámica propia de las consultas de proyectos de ley, y confunde al lector pues menciona que en el caso de afros en las consultas deben estar presentes 20 delegados y en el caso de indígenas deben estar presentes 13. Ello es así, pero cuando se trata del proceso de concertación (no de Consulta Previa) de las metodologías y rutas para consultar los proyectos de ley. En dichos espacios (Consultiva de Alto Nivel en el caso afro y Mesa Permanente de Concertación de los pueblos indígenas) no se realiza la Consulta Previa sobre los proyectos de ley, sino que se definen los pasos necesarios para que se haga una consulta adecuada que se surte en los territorios directamente con los pueblos y comunidades  y posteriormente en el nivel nacional.

El artículo sostiene que “Hay sentencias de la Corte Constitucional que han delineado algunos parámetros de estos procesos, pero que no son suficientes. Incluso, en voz baja se escucha en el Ejecutivo que las comunidades étnica actúan en la práctica como cogobernadoras y colegisladoras, porque casi todas las iniciativas se deben poner a su consideración”. La jurisprudencia de la Corte es prolija y clara a este respecto, aunque el articulista sostenga que no es suficiente. Es más, justamente de la jurisprudencia de la Corte es que se han derivado las etapas y buena parte de las rutas metodológicas que hasta ahora han servido de pauta para la Consulta. El articulista se parece a uno de los abogados de la vieja guardia: privilegia el santanderismo de la ley en sentido formal a los precedentes jurisprudenciales (que también forman parte de la legislación).

El artículo además es tendencioso. En lo que llama los “casos emblemáticos” menciona que el proyecto de ley de desarrollo rural debía ir en marzo al Congreso y “no se va a lograr”, sugiriendo que es culpa de los grupos étnicos cuando lo que sucede es una falta de planificación adecuada del Gobierno en su conjunto. Una buena muestra de que es posible sacar adelante una Consulta Previa en un tiempo limitado, fue el proyecto de decreto ley sobre víctimas indígenas. Como se recordará, el artículo 205 de la ley 1448 (ley de víctimas) concedió facultades pro tempore al Gobierno Nacional para expedir, previa consulta, decretos con fuerza de ley para víctimas pertenecientes a grupos étnicos. El Gobierno sólo tenía hasta el 10 de diciembre para promulgarlos y en el caso de los pueblos indígenas, aunque la consulta en terreno sólo pudo comenzar en el segundo semestre, en un tiempo récord de tres o cuatro meses pudo realizarse, ya que el Gobierno movilizó varios de sus ministerios manteniendo la vocería en el del Interior (responsable del adelantamiento adecuado de la Consulta Previa) y realizó un diálogo de concertación al inicio del proceso que permitió (con sobresaltos normales pero superables) sacar adelante un proceso que hoy se reconoce, pese a que sea (en la ruta que diseñó) susceptible de mejora.

El segundo caso es la doble calzada entre Buga y Buenaventura, la cual “lleva Tres años de retraso” porque hay algunos afros en sectores de la vía por donde está proyectada. Valdría la pena que el periodista hubiera matizado estas afirmaciones pues no hacen otra cosa que atribuir a los afros, una culpa que no se les puede endilgar ya que la obra no se ha retrasado por ello sino por otros inconvenientes que CM& documentó hace un par de meses.

El tercer caso es tanto más llamativo: “La Universidad Nacional tiene frenada una investigación sobre palma. Para iniciarla debe consultar por lo menos a 400 comunidades étnicas, proceso que cuesta cerca de 250 millones de pesos. Academia, afectada”.

Llama la atención este señalamiento, pues si hay una institución conocedora de las dinámicas ancestrales de las comunidades étnicas y, buena parte de las veces, defensora de sus derechos es la misma Universidad Nacional, y ahora resulta que esa universidad no puede desarrollar un proyecto de investigación porque no ha podido consultar con dichos grupos en tres años. ¿De qué otras cosas irá a salir responsable la Consulta Previa?

Valdría la pena que la Universidad Nacional se pronunciara, pues otra cosa pensarán académicos/as respetables como Claudia Mosquera o Jaime Arocha, profundos conocedores de las dinámicas indígenas y afrodescendientes. Sin embargo, el articulista no cita a estos académicos sino que prefiere citar fuentes más dedicadas a lo administrativo que a lo académico: “Gonzalo Andrade, asesor de la vicerrectoría de investigación de la U. Nacional, explicó que tramitar una investigación en territorio de comunidades étnicas tiene múltiples trámites que pueden durar varios años y generar unos gastos que en promedio pueden superar los $ 15 millones por consulta”. (Resaltado fuera del texto original).

Para el columnista la Consulta, es un verdadero palo en la rueda no sólo para los proyectos de desarrollo, sino para la marcha de lo que podríamos llamar la locomotora legislativa de Santos. La visión del columnista coincide con la de varios ministros por ejemplo, el Jefe de la cartera de Agricultura, no sólo recientemente, sino desde el año pasado, se ha quejado en diversas sesiones del Congreso de la Consulta Previa. El de transporte ha llegado a afirmar que hay obras que no se han podido adelantar porque algunos “falsos” miembros de grupos étnicos han salido al paso, lo cual, dicho sea de paso, ha generado amenazas para miembros de grupos étnicos en el sur del país que han sido denunciadas en el marco de la mesa de concertación de pueblos indígenas. El Ministro de Medio Ambiente y la Directora de Parques Nacionales, sostienen tesis absurdas como por ejemplo, que si se trata de territorios ancestrales que no estén en resguardo, la Consulta no se debe realizar, cuando el Convenio 169 precisa lo contrario.

Buena falta le hace al Gobierno definir un mismo lenguaje en el caso de la Consulta Previa, pues ello redundaría en la agilidad del proceso si el entendimiento es común y si dejan de verlo como un requisito y lo asumen como lo que de verdad es: un mecanismo amparado internacional y nacionalmente que quiere reconocer a los grupos étnicos, no sólo como sujetos colectivos de derechos sino como sujetos morales de la historia con un punto de vista diferente y con posturas diferentes.

En el fondo, aunque asumiéramos la Consulta como un mero procedimiento (situación que la Corte Constitucional proscribe pues en toda su jurisprudencia la Corte se esfuerza por reconocerle el status constitucional de derecho fundamental y no de mero requisito), ni siquiera en ese ámbito podría argumentarse válidamente que es imposible de cumplir o que su cumplimiento retrasa la agenda legislativa del Congreso, no sólo por el ejemplo, que hemos puesto en torno a la consulta del decreto ley de víctimas indígenas, sino porque una actuación coherente y armónica del conjunto del Gobierno, como hemos dicho, permitiría no sólo agilidad sino transparencia en el proceso.

De otro lado está la discusión sobre la conveniencia de su reglamentación. Países como Perú han optado por promulgar una ley de Consulta Previa (bastante cuestionada hasta el momento, ver la página Web de Bartolomé Clavero al respecto). Chile, país que no reconoce constitucionalmente a sus pueblos indígenas se encuentra inmersa en una gran polémica por recortar los alcances del convenio 169, vía decreto supremo. En Ecuador, país que sí reconoce constitucionalmente su carácter pluriétnico a veces se escucha decir a su Presidente que los indígenas se oponen al desarrollo (ojalá no vaya a ser denunciado por Correa por decir esto). En fin, la polémica está abierta en Colombia, donde ha comenzado a circular un borrador de un proyecto que en ese sentido se teje en el Gobierno. Los temores de recortar los alcances reconocidos en la jurisprudencia de la Corte son fundados sumado al hecho de que, como se ha mencionado, la misma jurisprudencia tiene carácter vinculante o por lo menos constituye un parámetro de interpretación para los operadores de justicia y los funcionarios administrativos. Pero, sólo será un debate abierto, transparente, con todas las cartas sobre la mesa la que permita establecer los riesgos o potencialidades de una ley u otra norma reglamentaria. Codhes, le apostará a ese debate con propuestas construidas conjuntamente con los grupos étnicos, no con prejuicios y maniobras.

Edición N° 00293 – Semana del 2 al 8 de Marzo de 2012

1 Coordina en Codhes el proyecto sobre reparación integral para pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes con énfasis en consulta previa, proyecto apoyado por el Fondo FOS de la cooperación sueca.

2 Disponible en http://www.eltiempo.com/politica/consulta-previa-a-comunidades-etnicas-enreda-proyectos-de-desarrollo_11220667-4 consultado entre el 25 de febrero y el 1 de marzo de 2012.

3 Codhes publicará próximamente un documento en el cual se presenta la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de consulta previa, documento que incluye un resumen de las sentencias sobre el tema y las subreglas constitucionales.

 
 
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