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Reforma a la justicia penal militar. ¿Ahora qué sigue?

  Henrik López Sterup
  Profesor universitario
   
 

Es un hecho. Se aprobó la reforma a la justicia penal militar. Queda un largo camino para ver si las promesas del Gobierno serán una realidad o si los temores de las organizaciones de Derechos Humanos son ciertos. Este camino será definido por los grandes retos que surgen de la reforma. Todos ellos pasan por restaurar la confianza en las Fuerzas Militares y en la justicia penal militar.

El primero de los retos es la reforma al sistema de justicia penal militar. Asegurar a los integrantes de las fuerzas militares y a las víctimas de las acciones de la fuerza pública, un juicio justo, pasa por la incorporación de las garantías judiciales básicas. Quizás esto sea uno de los puntos más complejos. ¿Cómo garantizar independencia y autonomía de los integrantes de la justicia penal militar? En la entrevista que dio José Miguel Vivanco en al diario El Tiempo el pasado 9 de diciembre, señalaba, ante la pregunta específica del periodista sobre las diferencias entre la justicia penal militar estadounidense y la colombiana, que “hay diferencias importantes que garantizan cierta imparcialidad. Allá tanto los jueces como los fiscales son una rama absolutamente independiente del mando. Es decir, su futuro profesional no depende que sus actuaciones o fallos estén de acuerdo con los intereses de sus superiores jerárquicos”.

En el país se han dado algunos avances, gracias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, por ejemplo, declaró inconstitucional que en la evaluación de desempeño de los funcionarios de primera instancia en la justicia penal miliar, se verificara “el porcentaje de providencias confirmadas, revocadas o anuladas por el Tribunal Superior Militar ya sea por vía de apelación o de consulta” (Sentencia C-1002 de 2005). Así mismo que se declarara inconstitucional que los jueces de instrucción penal militar, auditores de guerra y secretarios de tribunal suprior militar fuesen de libre nombramiento, como lo prevenía la Ley 443 de 1998 (Sentencia C-368/99).

Quizás el paso fundamental sea una relectura de la Constitución. Hasta el momento existe una coincidencia en que la justicia penal militar no integra la administración de justicia. Esto, debido a que se entendía como una asignación de funciones jurisdiccionales a un ente perteneciente a la rama ejecutiva, como lo son las fuerzas militares y de policía. No obstante, ello contradice reglas específicas del orden constitucional, en particular aquella que prohíbe a la administración juzgar delitos. ¿Qué pasaría si se entendiera que la justicia penal militar integra la rama judicial? ¿Podría la ley estatutaria que el texto aprobado demanda establecer que la selección de los jueces e integrantes de tribunales pasara a manos del Consejo Superior de la Judicatura? ¿Podría establecerse que la Fiscalía General de la Nación seleccionara y ejerciera control funcional sobre los fiscales penales militares?

Estas posibilidades no riñen con la naturaleza y el carácter especial de la justicia penal militar. Por una parte, en el texto de la reforma se habla de una jurisdicción penal militar y una jurisdicción penal ordinaria. Por otro lado, es claro que sus integrantes deben ser militares o militares en retiro. De hecho, la reforma no prevé que sea de manera distinta, pues el tribunal de garantías que se crea, tiene una composición de 8 miembros, 4 de los cuales serán militares en retiro y, conforme al artículo 221, los restantes serán militares activos. Estos serán nombrados por las altas cortes. Así, se ha dado el primer paso para que la justicia ordinaria (en el sentido de, justicia distinta de la penal militar), tenga inherencia en el funcionamiento de la justicia penal militar.

El segundo punto será la carrera judicial. La independencia y autonomía de la justicia penal militar únicamente puede existir si existe una carrera judicial militar. Será necesario que el Estado desarrollo este punto. Pero una carrera en que se busque desarrollar el talento humano asociado a la administración de justicia y no el control jerárquico y la disciplina militar funcional. Es decir, desvincular, de alguna forma, la carrera judicial militar de la carrera militar. No significa que quienes participen de la justicia penal militar dejen de ser oficiales u oficiales en retiro, sino que el éxito en sus vidas profesionales no dependa del visto bueno de mandos operativos.

Finalmente, está el mayor desafío de todos. El texto establece que debe existir una ley estatutaria que determine las reglas para armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario y que se aplicará el DIH cuando se investigue la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado. Claramente, ello significa que toda conducta que no está en relación con un conflicto armado será juzgada conforme a las reglas del derecho que regulan aquello que el DIH no contempla. Pero, hasta allí llega lo “fácil”. ¿Cómo distinguir una grave violación de Derechos Humanos de infracciones al DIH? ¿En qué momento la conducta del agente estatal –en este caso, miembros de la fuerza pública- se rigen por uno u otro estatuto?

Por la brutalidad de los hechos, no queda más remedio que aceptar que en situación de conflicto armado se requiere un estatuto especial, que tome en consideración las condiciones propias del conflicto. Que considere justificada la muerte de un combatiente o la adopción de medidas específicas en relación con la población, como consecuencia de operaciones militares. Esto es insalvable y, de alguna manera, la incapacidad –de la cual es culpa tanto la ideología de la Fuerza Pública como la de algunas organizaciones civiles- del país para resolver estas diferencias, han llevado a que unos únicamente comprendan la seguridad jurídica a partir de las normas del DIH (y, de manera creciente, según las reglas del Tribunal Penal Internacional) y los otros a partir de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Y, no digamos las dificultades para la aplicación del DIH en los conflictos armados internos.

Se podría partir de una distinción básica: combatiente y no combatiente. Conforme al DIH existe un deber de protección al no combatiente. ¿Cuál? ¿Aquél mínimo regulado por el DIH o el establecido por las normas de paz (Derechos Humanos)? Parte de la dificultad estriba en comprender que el DIH nació para regular los conflictos internacionales, de manera que significaba una protección real para el no combatiente –en tanto que la aumentaba, dado que se entendía que un estado no tenía obligaciones para los nacionales de un estado con quien estuviera en conflicto-; su extensión a los conflictos internos, aunque significa una base frente a la barbarie, de hecho implica una reducción de la obligación de protección, pues frente a algunos nacionales el Estado no tendría obligación de respeto de sus derechos humanos. Repito, la brutalidad de la guerra obliga a valorar el DIH, pero esto no resuelve la paradoja.

Más aún, en realidad se ha optado por un esquema que genera enormes dificultades. Según el Ministro de Defensa, en entrevista publicada por El Tiempo el 9 de diciembre de 2012, la reforma traerá seguridad jurídica a la fuerza pública, porque en la actualidad, cada vez que hay un muerto en combate, se alega que se han violado los derechos y que se aplica “un principio de culpabilidad”. ¿Cómo va a resolver el DIH esto? Basta con alegar que no era un combatiente, por ejemplo, para se deba entrar a investigar. De hecho, por ejemplo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional señala que, tratándose de conflictos no internacionales, acciones contra no combatientes, como el “homicidio en todas sus formas”, es un crimen de guerra. ¿En qué se ha modificado la seguridad jurídica de los soldados, suboficiales y oficiales?

Como iniciaba, es un hecho y, salvo que las demandas anunciadas lleven a reversar el acto legislativo, el país tendrá que enfrentar esta “nueva” realidad jurídica. Entonces, ¿qué más hacer? Por una parte, publicidad sobre las investigaciones que se realicen en el marco de la justicia penal militar (de hecho, debería ser también para la justicia ordinaria). No se trata de hacer públicos todos los elementos de las investigaciones, pero sí de las decisiones. Por ejemplo, la decisión de acusar o no a un grupo de soldados por una supuesta operación en que mueren civiles. ¿Por qué no podría el país conocer de dicha decisión? ¿No sería un medio para controlar que las decisiones fuesen en derecho? Otro, que las víctimas dentro de los procesos tuviesen las mismas garantías que dentro de los procesos de la justicia ordinaria. Así, la falta de diligencia en la investigación, no sólo podría ser suplida por la víctima, sino que además, podría hacerse pública y controlarse. Otro tanto podría predicarse de las operaciones militares. Si bien es cierto que muchos elementos de las operaciones contienen elementos de seguridad nacional y deben ser protegidos, también es que hay elementos que deben ser públicos. Por ejemplo, quién, cuándo, cómo, con base en qué información –al menos aquella que no comprometa la seguridad nacional-, donde, a quién ordenó una operación. Ello tendría la ventaja adicional de que la población en general podría conocer qué hace la Fuerza Pública y no limitarse a imaginar o, peor aún, a quedarse con la impresión de los casos de violaciones de Derechos Humanos. Si esto es lo único que hay, ¿qué las distingue de los otros grupos armados?

Edición N° 00333 – Semana del 14 al 20 de Diciembre de 2012
 
 
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