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¿De quién pretenden blindarse con el fuero? ¡De las víctimas!1

  Carlos Rodríguez Mejía2
  Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá, Defensor de Derechos Humanos
   
 

Finalmente se aprobó la reforma constitucional sobre el fuero penal para los integrantes de la Fuerza Pública –militares y policías- en Colombia. Desafortunadamente para las víctimas de delitos cometidos por los beneficiarios del fuero y para la vigencia del Estado de Derecho en nuestro país, la reforma adoptada por el Congreso significa el mayor retroceso en materia de justicia e igualdad de lo que va corrido de este siglo y, de consolidarse, se transformará en una herramienta de impunidad.

Queda abierto, en el orden interno, el camino de la Corte Constitucional que debe examinar, a instancias de quienes  demanden su intervención, si el Congreso tenía competencia para expedir un Acto Legislativo que sustituye la Constitución. Igualmente, los sistemas internacionales de protección podrán pronunciarse acerca de si Colombia incurrió en una violación de sus obligaciones internacionales, en especial de la que le prohíbe dictar “disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención”3.

La justicia en el Estado de Derecho

En el derecho internacional la cuestión del estado de Derecho ha sido abordada tanto en el ámbito de las Naciones Unidas como en el sistema interamericano.

La Carta Democrática Interamericana, adoptada por unanimidad de los Estados en la Asamblea Extraordinaria de la OEA celebrada en Lima (Perú) el 11 de septiembre de 2001, estableció que “El ejercicio efectivo de la democracia es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos” y como uno de los elementos esenciales de la democracia representativa “la separación e independencia de los poderes públicos”4.

Por su parte, el Secretario General de la ONU5, en un informe elaborado para el Consejo de Seguridad, expresó:

Para las Naciones Unidas, el concepto de «Estado de derecho» ocupa un lugar central en el cometido de la Organización. Se refiere a un principio de gobierno según el cual todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal. (Pár. 6) (Subrayas fuera del original).

Agregó el informe: “La justicia implica tener en cuenta los derechos del acusado, los intereses de las víctimas y el bienestar de la sociedad en su conjunto” (Pár. 7).

Reconoce que el fundamento normativo del Estado de Derecho se encuentra en la propia Carta de las Naciones Unidas, en la normativa internacional de los derechos humanos, en el derecho internacional humanitario (DIH), en el derecho penal internacional y en el derecho internacional de los refugiados (Pár. 9), es decir, con un sólido fundamento en el ordenamiento internacional, obligatorio para todos los Estados. Luego enumera las características principales de un sistema de justicia interna, a la luz del acervo normativo mencionado:

Cualquier estrategia eficaz para establecer un sistema de justicia interno tiene que prestar la debida atención a las leyes, los procesos (tanto oficiales como oficiosos) y las instituciones (oficiales o de otro carácter). Es fundamental que la legislación esté en consonancia con las normas internacionales de derechos humanos y obedezca a las necesidades y realidades presentes del país. El núcleo institucional de los sistemas basados en el Estado de derecho consiste en un poder judicial sólido e independiente que tenga las atribuciones necesarias y esté debidamente financiado, equipado y capacitado para promover los derechos humanos en la administración de la justicia. Entre otras instituciones igualmente importantes del sector de la justicia cabe mencionar servicios policiales que se atengan a la ley, un trato humano en los servicios penitenciarios, imparcialidad en los procesos y asociaciones de abogados criminalistas capaces (instituciones vitales y a menudo olvidadas) (…). (Pár. 35).

Cabe preguntarse si la reforma aprobada ¿cumple a cabalidad con estas características? La respuesta es negativa. Una reforma constitucional que concibe los órganos de justicia basados en el criterio de la paridad entre miembros de la fuerza pública y civiles, no responde a los criterios de independencia e imparcialidad propios del Estado de Derechos, consagrados en la Constitución y en el derecho internacional vigente para Colombia y con rango constitucional por hacer parte del bloque de constitucionalidad (Art. 93 superior).

El comité de Derechos Humanos conceptuó de manera tajante: El requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal (…) es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna (…)6(Subrayas por fuera del original).

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)7, después de transcribir el Art. 8.18 de la Convención, establece:

27. (…) el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención.

28.      Este artículo 8 reconoce el llamado "debido proceso legal", que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.

Y para remarcar el carácter inderogable de las garantías judiciales, que incluyen el juez o tribunal competente, independiente e imparcial, advierte:

29.      El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma.

30.      Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención, se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales.

El propio texto de la Constitución colombiana contempla estas características de los jueces y tribunales, como un aspecto sustancial del debido proceso:

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…).

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

ARTÍCULO 250. (…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:
(…)
4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. (Subrayas por fuera del original).

Y, ¿por qué la reforma no establece un tribunal competente, independiente e imparcial?

El texto del Art. 1 de la reforma, que modifica el Art. 116 de la Constitución, establece:

Créase un Tribunal de Garantías Penales que tendrá competencia en todo el territorio nacional y en cualquier jurisdicción penal, y ejercerá las siguientes funciones:

1. De manera preferente, servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública.

2. De manera preferente, controlar la acusación penal contra miembros de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral.

3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar.

4. Las demás funciones que le asigne la ley.

El Tribunal de Garantías estará integrado por ocho (8) Magistrados, cuatro (4) de los cuales serán miembros de la Fuerza Pública en retiro (…).

Como se observa, la composición del Tribunal especial para la jurisdicción penal militar se concibe dentro del criterio mínimo de paridad entre miembros retirados de la fuerza pública y otros, que también podría ser retirados –y en ese caso habría mayoría o composición única- de la policía o de las fuerzas militares. No se establece un tribunal cuya composición responda a la especialidad, bien sea en el derecho militar o el derecho internacional humanitario, o en ambas ramas, sino que lo importante es que sus integrantes hayan pertenecido a la fuerza pública. Se afecta, gravemente la característica de imparcialidad del tribunal.

La norma, además, no ofrece ninguna explicación de porqué se requiere un tribunal de garantía diferente al previsto en la propia Constitución, que estableció el Juez de control de garantías9 diferenciado del juez de conocimiento, con el fin de asegurar la imparcialidad de este en el juzgamiento y de tener un mecanismo judicial para prevenir violaciones a los derechos fundamentales de las partes y los intervinientes en el proceso penal. En general les corresponde, a los jueces de garantía “dar curso y decidir en audiencia preliminar los asuntos que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral10.

La función de garantía corresponde a los Jueces penales municipales y, cuando se trata de asuntos de los que conoce la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la función la ejerce un Magistrado de la Sala Penal del tribunal Superior de Bogotá.

Establecer este Tribunal de Garantías penales para los miembros de la fuerza pública constituye un privilegio discriminatorio, que afecta también el derecho a la igualdad, previsto en el Art. 13 superior y en el 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos11 ha señalado:

[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (Subrayas fuera del original).

Y este alto Tribunal Interamericano12, como consecuencia de lo expuesto, ha concluido:

Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias (Subrayas fuera del original).

De manera que los privilegios que implican trato desfavorable de otros, también constituyen una discriminación prohibida por las normas internacionales que tienen rango constitucional en Colombia.

En conclusión, la reforma vulnera gravemente la obligación del Estado de no adoptar medidas contrarias a los derechos reconocidos en la Constitución y excede las competencias reformatorias del Congreso, pues sustituye y cambia elementos definitorios del derecho al debido proceso, en cuanto somete los casos de la jurisdicción penal militar aun Tribunal que no es competente, independiente e imparcial y lo sustituye por un tribunal parcializado y dependiente de la Rama Ejecutiva, sin autonomía. Constitución. Así mismo, porque en materia de igualdad ocurre otro tanto, pues sustituye el Art. 13 del texto constitucional y el 24 de la Convención Americana, en tanto introduce un trato diferente de favor, lo que constituye una discriminación vedada por el derecho internacional, que hace parte de los elementos definitorios de la Constitución.

Dejamos para otro ensayo las consecuencias de establecer la presunción de que toda conducta que pueda constituir un hecho punible cometido en desarrollo de un operación militar es competencia natural de la jurisdicción penal militar y está sometida únicamente al derecho internacional humanitario. En estos preceptos también se vulneran normas internacionales obligatorias para Colombia y se sustituye la Constitución colombiana por parte del Congreso, el cual solo está autorizado a reformarla.

Edición N° 00334 – Semana del 21 al 27 de Diciembre de 2012

1 Texto de la caricatura Cándida, de Jarare, publicada en El Espectador de Bogotá del 20 de diciembre de 2012, edición impresa, pág. 32.

2 Las opiniones expuestas en este artículo solo comprometen al autor y de ninguna manera expresan el punto de vista institucional de la Universidad.

3 Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A No. 13, párr. 26 y Corte IDH, Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, Serie A No. 14, párr. 37.

4Carta Democrática Interamericana, Arts. 2 y 3.

5 Informe del Secretario General, “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”, Consejo de Seguridad, Distribución general, S/2004/616, 3 de agosto de 2004, Español.

6 ONU, Comité de Derechos Humanos, 90º período de sesiones, 2007, Observación general Nº 32, “El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia” párr. 19

7 Corte IDH, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9.

8 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

9 Art. 250 de la Constitución.

10 Exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, en Mario Arboleda Vallejo, Código Penal y de Procedimiento Penal, comentario al Art. 39 del C. de P. P., Editorial Leyer, 28 edición, Bogotá, 2011.

11 Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, párr. 45; y Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 55

12 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos “Condición jurídica y derechos  de los migrantes indocumentados”

 
 
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