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La Ley Estatutaria y el derecho a la salud en la agenda 2013

  Carlos Alberto Lerma Carreño
  Asesor lobbying – Corporación Viva la Ciudadanía
   
 

El año comenzó con las declaraciones del ministro de salud Alejandro Gaviria, en el periódico El Tiempo, diciendo, respecto de la ley estatutaria: “Tendría que aprobarse antes de junio y probablemente no alcanza a estar lista. Vamos a poner el énfasis en la reforma a la Ley 100, no en la estatutaria.” Esto evidencia que la prioridad del Gobierno no es el derecho a la salud sino la regulación del mercado de la salud, situación que lleva a prolongar el vacío constitucional; después de 20 años es increíble que ningún Gobierno haya sido capaz de aprobar una Ley Estatutaria que regula los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección que se supone debe anteceder a la ley ordinaria, mientras si ha formulado tres leyes ordinarias (Ley 100, 1122 y 1438), muy problemáticas por cierto, que regulan el mercado de la salud y se anuncia una cuarta para marzo de este año.

Este escenario no es muy alentador, vemos como las EPS con la ayuda del Gobierno y algunos pocos parlamentarios consolidan los intereses del lucro privado en detrimento de los derechos de las personas, tal será el poder que las EPS que ahora se niegan a cumplir las acciones de tutela y a desafiar el sistema judicial.

A pesar de la falta de interés del Gobierno por la ley estatutaria, esta continua siendo un tema central de la agenda de salud de la ciudadanía organizada y no organizada y felizmente tiene el respaldo de un buen número de parlamentarios.

En el segundo semestre del año pasado se presentaron cuatro iniciativas: proyecto de ley 048, 105 y 112 en el Senado y 059 en la Cámara, estos proyectos se acumularon para su discusión en la Comisión Primera del Senado y actualmente hay dos ponencias una presentada por los senadores Armando Benedetti, Juan Manuel Corzo y Hemel Hurtado; otra por los senadores Luis Carlos Avellaneda, Jorge Eduardo Londoño y Luis Fernando Velasco. De estas dos ponencias saldrá la ley estatutaria de Salud, cuya discusión es tan clave que determinará los contenidos de la ley ordinaria e incluso en el escenario donde la ley estatutaria no tuviera como dicen “el ambiente” para su aprobación.

La ponencia Benedetti (B) contiene 53 artículos y  7 capítulos, la de Avellaneda (A) tiene 29 artículos y 3 capítulos y se pueden distinguir 18 temas sobre los cuales versan las ponencias: Objeto, Definición del derecho, Elementos o componentes del derecho, Obligaciones del Estado, Evaluación, Principios, La prestación de servicios, Derechos y deberes en relación con la prestación del servicio, Participación, Resolución de conflictos, Relación con otros derechos, Provisión de bienes y servicios, Sobre la profesión médica, Financiación del sistema, Organización, Sistema de información, Inspección vigilancia y control, Transición, vigencia y derogatoria

Las ponencias presentan algunas diferencias de fondo, analizamos las principales a continuación:

Objeto de la Ley; la ponencia Avellaneda (A), es directa en afirmar que busca regular el derecho a la salud y lo relaciona con la dignidad humana, la ponencia de Benedetti (B) que también busca regular el derecho incluye en el objeto una especie de patente de corso para el legislador al afirmar que “En ningún caso las normas establecidas en la presente ley estatutaria podrán ser interpretadas como una restricción al legislador para modificar el modelo conforme al cual se prestan los servicios de salud o sustituirlo integralmente, siempre que se avance en el respeto, protección y garantía del goce efectivo del derecho a la salud.” El resultado es una especie de efecto moebius, donde el legislador no está restringido por la norma para modificar el modelo, pero la norma determina el modelo,1 lo que finalmente puede traducirse en que independientemente de lo que defina la Ley estatutaria el legislador puede tener la libertad de escoger cualquier modelo, el problema radicara en demostrar que tiene avances, lo cual sabemos no es realmente un problema. Y finalmente el Objeto de la ponencia B, se preocupa por dejar claro que la ley (ordinaria) definirá el modelo y reglamentara todas las materias relacionadas. La suspicacia nos mueve a preguntarnos ¿por qué la necesidad de poner límites y hacer claridades desde el primer artículo de la Ley?, ¿no es suficiente con decir que la ley buscar regular el derecho a la salud?

Definición del derecho: En la ponencia A se habla que “la salud es un derecho humano fundamental, público, inalienable, autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.”, habla de la salud como derecho integral que contribuye a la realización de otros derechos y a la vida digna, mientras en la ponencia B “la salud es un derecho constitucional fundamental sujeto exclusivamente a limitaciones razonables y proporcionales”, desde una perspectiva de la salud como enfermedad en la cual el legislador determina la participación de los privados. Una vez más la ponencia B insiste en limitar el derecho, incluso sin determinar claramente cuáles son esas limitaciones, lo cual lleva a pensar que el derecho podrá ser limitado por cualquier motivo razonable y proporcional, falta establecer si esto abre la puerta para que los privados esgrimieran dichos argumentos para negarse a prestar servicios que las personas requieren con urgencia.

Elementos o componentes del derecho: En este tema también existe una  diferencia entre las ponencias, mientras B recoge los elementos del núcleo esencial del derecho a la salud de naciones Unidas, lo cual no está mal, la ponencia A, va más allá y relaciona los componentes esenciales del derecho con aspectos esenciales de la vida de las personas; alimentación, ambiente sano, agua potable, etc., en lo que es una mirada integral a la salud y su importancia en la vida de las personas.

Obligaciones del Estado: Las dos ponencias hablan de las obligaciones y/o deberes del Estado de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud, pero la ponencia A incluye un tema muy importante para nuestra sociedad que es la restitución del derecho a las personas que por cualquier circunstancia se les haya vulnerado, el Estado tiene la obligación de resarcirles dicho derecho y “…reponer las condiciones y medios para su goce pleno.”

Una diferencia sutil, pero importante y es que mientras A propone de manera clara que el Estado debe impedir que terceros interfieran en el goce efectivo, B habla de expedir regulaciones que logren la coordinación armónica de todos los actores del sistema. Ello puede significar por ejemplo que la posición privilegiada de las EPS en el manejo de la información no es una interferencia al goce efectivo del derecho a la salud, sino simplemente una falta de coordinación, lo cual contribuiría a abrir zonas grises en la garantía del derecho.

Principios: en este tema hay algunas coincidencias en principios como universalidad, equidad, solidaridad, pero hay diferencias de fondo enunciadas por al menos tres principios incluidos en la ponencia A, el de gratuidad que se define como “El Estado garantizará el derecho a la salud sin barrera económica alguna, ni demostración de capacidad de pago.”, el de lo público definido como: “El derecho fundamental a la salud es un bien común y por tanto no será objeto de lucro.”, y el de la rentabilidad social definida como “Las instituciones encargadas de la garantía del derecho a la salud se orientarán a la búsqueda de beneficios y resultados que aporten al mejoramiento de la calidad de vida de la población.”. La ponencia B no los contempla por lo cual se puede entender que no los asume.

Prestación de servicios: En este tema las diferencias se amplían mientras en B la preocupación está centrada por incluir elementos de regulación del mercado, como la libertad de elección, la regulación de los privados que prestan servicios y bienes y servicios de salud cubiertos. En la ponencia A, el tema se centra en la responsabilidad social y la creación de políticas orientadas a mejorar la prestación de servicios tales como: política de insumos, tecnologías, medicamentos para garantizar la provisión oportuna, de los mismos,  la política de formación de talento humano y la política de innovación, ciencia y tecnología en salud pensadas para una mejor atención en los servicios de salud y para dar solución a las necesidades de salud.

Participación: Las dos ponencias resaltan la importancia de la participación ciudadana, aunque A hace énfasis en señalar que las decisiones discutidas democráticamente sean vinculantes y articuladas a los planes de desarrollo y que se financie la capacitación de las organizaciones sociales. La ponencia B habla de los espacios en los que se puede dar dicha participación: política de salud, programas de promoción y prevención, inclusión de nuevas tecnologías, evaluación de la política,  entre otros, y propone la creación de la comisión de Mejoramiento del Sistema de Salud como órgano de deliberación ciudadana consultivo y asesor del ministerio.

Sobre la financiación del sistema: la principal diferencia está en que la ponencia A señala claramente que los recursos son públicos de destinación específica y no serán objeto de especulación financiera ni estarán sujetos a equilibrio fiscal, prohíbe la intermediación financiera en cualquier instancia relacionada con el derecho a la salud  y propone la creación de un fondo único público y de fondos territoriales. La ponencia B centra su atención en garantizar el flujo de recursos a todos los actores del sistema.

En resumen la ponencia presentada por Benedetti se preocupa más de llevar a la Ley Estatutaria el modelo actual de salud, sustentado en la intermediación privada, que en definir y regular el derecho, incluso es paradójico que aun señalando en su artículo primero que será la ley ordinaria la que defina el modelo, su propuesta de Ley, en su desarrollo, incluya elementos del modelo actual.

La ponencia de Avellaneda es más clara en establecer la regulación del derecho y en avanzar en los lineamientos generales que en cuanta organización, financiación, inspección y vigilancia, participación, etc. deben asumirse para garantizar el derecho a la salud. Sin embargo la ponencia alternativa (la de Avellaneda) afronta dos retos muy difíciles uno impedir que sea recortada y que lo que se apruebe sea tan minimalista que no afecte la realidad de los colombianos-as; y ya hace carrera un argumento que está expuesto en la ponencia Benedetti y es que el modelo debe ser sujeto de ley ordinaria y que para garantizar el derecho cabe cualquier modelo. Esto no es cierto, no todos los modelos de salud garantizan el derecho fundamental a la salud y por ello es tan importante la Ley Estatutaria porque ella determina los principios, características y modos en que se debe organizar el sistema para garantizar el derecho; probablemente el gobierno ha sido consciente de que la Ley Estatutaria puede obligarle a cambiar el sistema de intermediación privada y por ello ha decidido no darle prioridad a la Ley estatutaria y abogar por hundirla.

El segundo reto es que continúe en la agenda legislativa con buena salud, a pesar de las declaraciones del Gobierno en el sentido que el congreso no va a ser capaz de sacarla adelante, y con el obstáculo adicional de que el gobierno está colocando en la agenda la ley ordinaria con lo cual obliga a todos a debatir el tema y a “dobletearse” para atender los retos del sector salud.

Sin lugar a dudas la buena salud de la Ley Estatutaria, depende de la movilización social que presione al Gobierno y al Congreso para que por fin se avance en el goce efectivo del derecho a la salud.

Edición N° 00337 – Semana del 1º al 7 de Febrero de 2013

1 No es lo mismo pensar el diseño de un modelo orientado al mercado que uno orientado al derecho, de hecho si se habla de una ley estatutaria de entrada se está hablando de unas características que debe tener el modelo de salud, no puede ser cualquiera debe ser uno que cumpla con los mandatos de la Ley estatutaria.

 
 
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