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La ley estatutaria de la Jurisdicción Penal Militar:
en contravía de la justicia y los Derechos Humanos

  Carlos Rodríguez Mejía
  Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás°
- Defensor y consultor en Derecho Humanos
   
 

La Ley Estatutaria sobre la administración de justicia por la fuerza pública colombiana, adoptada el pasado 18 de junio por el Congreso y pendiente de revisión por la Corte Constitucional antes de que sea sancionada por el poder ejecutivo1, reglamenta la reforma constitucional que se adoptó en el 2012 (Acto Legislativo No. 2) y que he comentado en ediciones anteriores de este semanario. Valga la pena advertir al lector que contra el Acto Legislativo cursan al menos dos demandas  admitidas ante la Corte Constitucional, una de ellas por vicios formales en el procedimiento de adopción y otra también por vicio formal, pero referido a que el Congreso al aprobar la reforma excedió sus competencias, porque sustituyó la Constitución sin estar autorizado para ello2.

En consecuencia, la ley estatutaria persiste y ahonda los vicios que se señalaron respecto de la reforma constitucional. Cabe señalar, sin embargo, que de ser declarada inconstitucional la modificación de la Constitución, esta ley estatutaria3 perdería sustento y no podría entrar en vigencia.

Nos referiremos a los aspectos que de manera más protuberante entran en contradicción con los derechos humanos.

El blanco legítimo

El texto aprobado por el Congreso establece:

Art. 10: (…) se entiende por blanco legítimo la o las personas que forman parte de los grupos armados que cumplan una función directamente relacionada con las actividades hostiles del mismo.

También lo son los civiles que participan directamente en las hostilidades, de conformidad con el artículo siguiente.

La calidad de blanco legítimo cesa cuando quien participa en las hostilidades ha sido capturado, ha expresado claramente su intención de rendirse o sus heridas o enfermedad lo han convertido en alguien incapaz de defenderse, siempre y cuando se abstenga de continuar con actos violentos o amenazas (…).

Y al precisar que significa participar directamente en las hostilidades señala:

Art. 11: (…) se entiende la realización de cualquier acto que cause directamente un daño a la población o bienes civiles o a la Fuerza Pública u otras instituciones del Estado, y tenga un vínculo directo con las hostilidades, en apoyo de un grupo armado.

También participa directamente en las hostilidades quien realice actos que, inequívocamente, tengan la probabilidad de causar un daño a la población o bienes civiles, la Fuerza Pública u otras instituciones del Estado, en apoyo de un grupo armado.

La participación directa en las hostilidades por personas civiles conlleva para estas la pérdida de la protección contra los ataques de la Fuerza Pública, mientras dure tal participación.

Para cualquier lector desprevenido es claro que la amplitud de la norma es inmensa, pues cabe cualquier conducta de apoyo, así sea meramente verbal, o de coincidencia con los planteamiento pórticos del grupo armado, o de suministró forzado de víveres u otros elementos que utilice el grupo, o cualquier acción que pueda interpretarse como de apoyo.

Y no estamos hablando de hipótesis lejanas o de difícil ocurrencia. Valgan para ilustra dos ejemplos de la vida real. En un territorio indígena, alejado de los centros urbanos, el paso de las columnas guerrilleras ha sido permanente. Muchas veces, adquieren víveres y otros objetos. La comunidad tiene dos opciones: o les vende los elementos o el grupo armado puede optar por tomarlos por la fuerza. En la zona solo hay fuerza pública para controlar el paso de los indígenas desde la población urbana hacia su territorio. ¿Se puede, entonces decir, que hay apoyo?

Otro hecho reciente, pero muy significativo, son las protestas campesinas en la zona del Catatumbo, al nororiente de Colombia la cual ha sido estigmatizada por las autoridades, comenzando por el Presidente de la República, como infiltradas por la guerrilla de las Farc4. ¿Pueden entonces ser atacadas como blanco legitimo la población que protesta?

El Art. 26 de la ley enuncia unas “prohibiciones absolutas”, consistente en excluir los ataques a la población civil cuando afecten a civiles que solo manifiesten su apoyo a los insurgentes, o cuya participación en las hostilidades se indirecta, “tal como la propaganda de grupos armados” “cualquier otro nexo con los grupos armados que no permita calificar a la persona como un blanco legítimo”.

Sin embargo, a renglón seguido, en el parágrafo de este artículo 26, reabre la puerta con gran generosidad para las acciones de la fuerza pública:

Estas prohibiciones se entienden sin perjuicio de: (a) que la conducta realizada sea un delito por el cual la persona deba ser capturada y enjuiciada o (b) que la persona sufra las consecuencias de un ataque dirigido específicamente contra un blanco legítimo o un objetivo militar, tal como se encuentran definidos esos términos en esta ley (Subrayas por fuera del original).

Es decir, la prohibición absoluta solo lo es cuando el ataque no recaiga sobre un blanco legítimo. Y, ¿Quién define la legitimidad del blanco?

Este proyecto de ley estatutaria resuelve el problema:

Art. 40: Los ataques de la Fuerza Pública contra blancos legítimos y objetivos militares se entenderán realizados en el marco de las hostilidades, salvo que se pruebe lo contrario.

Y si en cumplimiento de una operación militar se causan daños a bienes o personas civiles, “ese ataque no dará lugar a responsabilidad penal” cuando la planeación de la operación “haya cumplido con el deber de verificación y los principios de distinción, proporcionalidad y precaución” (Art 38, B, 1 del proyecto de ley estatutaria). Y tampoco habrá responsabilidad cuando habiendo cumplido con los deberes mencionados, “el daño a objetos o personas civiles es colateral o incidental y es evidente que el ataque fue dirigido específicamente contra un blanco legítimo o un objetivo militar, tal como se encuentran definidos esos términos en esta ley”.

Y, ¿a quién corresponde desvirtuar el régimen de exoneraciones, es decir, que los supuesto que exoneran de responsabilidad sí se dieron? Pues a las autoridades judiciales competentes.

Y, ¿cuáles son las autoridades judiciales competentes? La jurisdicción penal militar, la cual, ni es independiente, ni imparcial. Su estructura, desde las normas constitucionales está organizada de manera paritaria, es decir, con representación de los militares o de antiguos miembros de los ejércitos, sin importar si son o no especialistas en derecho humanitario o derecho de la guerra.

Lo que pretende esta conformación, no es garantizar el derecho a la justicia, sino otorgar confianza a las fuerzas militares para que desarrollen sin problemas sus acciones, las cuales no serán sancionadas penalmente en la mayoría de los casos. Tanto la composición, como la dependencia funcional y material de la estructura militar, como la participación de los altos mandos garantiza el resultado benigno, esto es, de impunidad para hechos que se den en situaciones como las descritas.

Y adicionalmente, la carga de la prueba, es decir, “la demostración del estatuto de civil o blanco legítimo, o de bien civil u objetivo militar de la persona u objeto presuntamente atacado” (Art. 39), le corresponde a quien ejerza la acusación penal.

En realidad, lo que se desprende de las normas humanitarias vigentes en el derecho internacional es que a toda costa debe evitarse cualquier daño a la población civil pues este conjunto normativo de prohibiciones lo que busca es proteger a estas personas y no pretende aligerar las obligaciones de los combatientes.

La parcialidad de la jurisdicción militar

Hemos insistido en otros escritos acerca de la falta de imparcialidad de la justicia penal militar. Para la muestra este botón.

 ¿Cuál será la eficacia de la justicia penal militar que todavía no ha podido identificar al integrante de la fuerza pública que le entregó al expresidente Uribe las coordenadas en donde se iban a recoger unos guerrilleros para trasladarlos a Cuba, con el fin de que participen de las conversaciones de paz que el Gobierno lleva a cabo con la guerrilla de las FARC?

En efecto, en la primera semana de abril, ocurrió este incidente, es decir hace casi tres meses y todavía no hay resultados. El ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón, quien anunció investigaciones penales, dijo que “lo importante es que la Justicia Penal Militar identifique quién, de qué manera y por qué se filtró esta información”5.

Es una muestra irrefutable de la parcialidad de esta jurisdicción.

El derecho humanitario a la criolla

En un artículo publicado en este semanario virtual en abril alertamos sobre esta concepción que pretendía excluir la protección del ordenamiento internacional de derechos humanos cuando se trataba de operaciones militares.

Lamentablemente las alertas no valieron de nada, pues el texto aprobado reiteró esa separación, en detrimento de la población civil.

A manera de conclusión

La Corte Constitucional tiene en sus manos la enorme responsabilidad de decidir acerca de la constitucionalidad de la reforma que amplió el fuero militar para crear un sistema de justicia parcializado, estableciendo un privilegio para los militares y desconociendo los derechos de quienes no participamos de las hostilidades.

Lo que ella decida determinará la suerte del proyecto de ley estatutaria aprobado por el Congreso, el cual también debe ser revisado por dicha Corte.

El dilema para el tribunal constitucional es sencillo, pero de una gran trascendencia: la existencia de tribunales preexistentes establecidos por la ley, independientes e imparciales, constituye una norma definitoria de la Constitución o es un mera reforma que cabe dentro del ámbito de las facultades que tiene el legislador derivado de reformar la Carta.

Edición N° 00357 – Semana del 28 de Junio al 4 de Julio de 2013

° Las opiniones expresadas en este artículo solo comprometen a su autor.

1 Art. 153 de la Constitución colombiana. Las  leyes estatutarias requieren de aprobación por mayorías calificadas, efectuarse dentro de una sola legislatura y son aquellas que se refieren a: “Art. 152 (…)a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;
b) Administración de justicia;
c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales;
d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana.
e) Estados de excepción.
f)  La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.
 g) Las materias expresamente señaladas en los artículos 116 y 221 de la Constitución, de conformidad con el presente acto legislativo”. Este último literal fue adicionado por el Acto Legislativo 2 de 2012, cuya reglamentación se expide mediante la Ley Estatutaria  a que se refiere este escrito. Es decir, se eleva la dificultad para legislar sobre esta materia, con el fin de tratar de blindar la reforma.

2 La Corte Constitucional puede conocer de demandas de inconstitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución solo por vicios de forma (Art. 241.1.). Sin embargo, se ha consolidado la jurisprudencia de que dentro de la revisión formal cabe examinar la competencia del Congreso, el cual solo está autorizado a reformar y no a sustituir la Constitución. Ver por ejemplo Sentencias C- 3030 de 2010, que se pronunció sobre este punto respecto al Art. 1 del Acto Legislativo 1 de 2009 y C-986 de 2010 que se refirió al Art. 4 del Acto Legislativo e 2009.

3 En muchos apartes de este texto mencionamos la ley, pero como se aclara desde el comienzo el texto no ha sido sancionado ni promulgado, pendiente de la revisión constitucional.

 
 
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