El diálogo y la concertación son el camino

 

Como le escuché decir recientemente a la presidenta de la Agencia Nacional Minera (ANM) Sylvana Habid “el camino es la participación efectiva e informada, pero nunca la prohibición de una actividad constitucionalmente reconocida y legalmente promovida”. Ese es el camino, el del diálogo y la concertación y no el del veto o la imposición.

 
Amylkar D. Acosta M.
 
Miembro de Número de la ACCE
 
 

Como es bien sabido el entonces presidente de la República César Gaviria Trujillo, luego de declarar turbado el orden público y apelar al Estado de Sitio, expidió el Decreto 1926 fechado el 24 de agosto de 1990, mediante el cual ordenó en su artículo 1º a la Organización Electoral para que procediera “a adoptar todas las medidas conducentes a contabilizar los votos que se emitan el 9 de diciembre de 1990, para que los ciudadanos tengan la posibilidad de convocar e integrar una Asamblea Constitucional”.

Dicha convocatoria tuvo su origen primigenio en la célebre séptima papeleta, promovida por un movimiento estudiantil que tuvo su cuna en la Universidad del Rosario, acaudillado, entre otros, por el hoy Procurador General de la Nación Fernando Carrillo, demandando una reforma de fondo de la centenaria Constitución heredada de la Regeneración prohijada por Rafael Núñez, expedida1886, pero sancionada por el entonces designado samario José María Campo Serrano. En efecto, en las elecciones del 17 de marzo de 1990, en las que se elegían, mediante el sistema de papeletas, porque para entonces no se utilizaba el tarjetón, a los senadores, representantes, diputados, los miembros de las Juntas Administradoras Locales (JAL), concejales y alcaldes, se depositó por parte de los ciudadanos la citada séptima papeleta.

Pero como dice José Manuel Marroquín en su poema La perrilla, “es flaca sobre manera toda humana previsión, pues en más de una ocasión sale lo que no se espera”. Y así fue, elegidos los delegatarios de la Asamblea Constitucional, estos se declararon omnímodos y gracias a la aquiescencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ellos se erigieron en constituyentes y procedieron no a reformar la Constitución sino a expedir una nueva. Y no era para menos, dado el extenso y ambicioso temario del cual debía ocuparse la Asamblea Constitucional contenido en el Decreto de su convocatoria.

La Constitución de 1991 consagró en su Preámbulo como premisa de la misma un “marco jurídico democrático y participativo” y en su artículo 1º dejó claramente establecido que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”. De este modo, la democracia representativa había quedado atrás, como cosa del pasado, para dar paso a la democracia participativa. En el artículo 103 de la Carta se lee que “son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato”, al tiempo que remite al legislativo su reglamentación. La Ley 134 de mayo 31 de 1994, modificada por la Ley 1757 de 2015 dicta las normas “sobre mecanismos de participación ciudadana”, pero, como ya veremos se quedó corta.

El suelo y el subsuelo

En los últimos años se han suscitado muchos conflictos sociales en los territorios, los cuales obedecen fundamentalmente a la falta de un ordenamiento de los mismos, ello ha dado lugar a una sumatoria de conflictos no resueltos por el uso y por la ocupación del territorio, amén del conflicto de connotación ambiental a consecuencia de la actividad de las empresas que operan en los mismos y el impacto de la misma. Con el Acuerdo Final que se suscribió con las Farc, que le puso fin a un conflicto armado de más de cincuenta años, se ha exacerbado dicha conflictividad, entendible porque, como lo pronosticó el Padre Fernán Enrique González, “puede ser, incluso, que los conflictos sociales emerjan con más fuerza, porque la lucha armada ha neutralizado muchas formas de protesta, que pueden emerger ahora”. Sus palabras resultaron premonitorias.

Bien dice la Ley de Murphy que todo aquello que anda mal es susceptible de empeorar, el impacto de la reforma del régimen de regalías en las regiones mineras y petroleras ha atizado el descontento y la inconformidad en contra de la actividad extractiva en sus territorios y ha servido de catalizador de la conflictividad social. Y no es para menos, es que por cuenta del Acto legislativo 05 de 2011 dichas regiones pasaron de recibir como regalías directas el 74% de la totalidad a recibir sólo el 20% como asignación directa en el nuevo Sistema General de Regalías (SGR).

Las razones de equidad que se esgrimieron para sacar avante esta reforma son falaces. Se dijo que como el subsuelo es del Estado y por ello pertenece a todos los colombianos, en consecuencia, los beneficiarios de las regalías debían ser todas las regiones, que había que esparcir toda la “mermelada” en la “tostada nacional”. Y así se consumó el desaguisado, pero olvidando un antecedente histórico de la mayor importancia. La amnesia del entonces Ministro de Hacienda Juan Carlos Echeverri lo llevó a echar a la trastienda del olvido que las regiones eran las dueñas del suelo y el subsuelo antes de la Constitución de 1886. La Constitución de 1863, más conocida como la Constitución de Rionegro estableció el régimen federal y en virtud del mismo los estados soberanos ejercían su titularidad sobre el suelo y el subsuelo. Derrotado el radicalismo liberal en la batalla de La Humareda, Núñez impuso la Constitución confesional que pervivió hasta 1991. Y la prueba reina de la expropiación de la que fueron objeto las regiones está como testigo mudo el artículo 202 de la Constitución de 1886 que a la letra dice que pasan a ser propiedad de la Nación “los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados soberanos, cuyo dominio recobra la Nación…”. Luego, ante la reacción contra esta atrabiliaria medida, se determinó reconocerles a las regiones, como compensación o contraprestación, las regalías de las que ahora han sido despojadas sin fórmula de juicio.

Los bandazos de las altas cortes

A los desencuentros en las regiones entre las entidades territoriales y las comunidades, por un lado y las empresas que operan en sus territorios y el Gobierno Nacional por el otro, se vienen a sumar los bandazos que han dado los tribunales y las altas cortes frente a las acciones legales emprendidas en contra de la actividad extractiva1. Las demandas, las acciones populares, las acciones de tutela, acuerdos y ordenanzas, así como la multiplicidad de proyectos de ley que cursan en el Congreso de la República y las consultas populares, todas tendientes a frenar la actividad extractiva, son los recursos a los que han apelado las organizaciones sociales y las mismas autoridades territoriales para hacer valer sus derechos. Ellos alegan que mientras la “mermelada” se esparce en toda la “tostada nacional”, las regiones se quedan con todo el impacto económico, social y ambiental adverso, el cual no se ve compensado por las migajas que le dejan a cambio de intervenir sus territorios.

Los acuerdos municipales y las consultas populares en contra de la actividad extractiva cunden por doquier, ya son más de 158 iniciativas, entre consultas populares y acuerdos municipales en 135 municipios del país, de las cuales ya han tenido lugar 9 consultas populares. Estas han partido de la base que la competencia para la exclusión de áreas o para prohibir la actividad extractiva en sus territorios es del Municipio y el Gobierno Nacional, por su parte, alega que esa es competencia privativa de la autoridad nacional. Ante esta avalancha de demandas y contra demandas, de acciones de tutela contra tutelas y contra sentencias judiciales, los tribunales a los distintos niveles y las altas cortes siguen sin ponerse de acuerdo, lo cual ha provocado una inseguridad jurídica, que es una especie de espantapájaros de la inversión y los inversionistas privados, que no salen de su asombro y no saben a qué atenerse2.

El más reciente fallo de la Corte Constitucional, en su Sala plena, al revisar la acción de tutela impetrada contra la Sentencia del Tribunal Contencioso del Meta que avaló la consulta popular a realizarse en el Municipio de Cumaral (Meta), “determinó que de conformidad con las competencias atribuidas por la Constitución Política a la nación y a las entidades territoriales, las decisiones relacionadas con la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables del subsuelo, deben ser adoptadas de manera concurrente y coordinada por las autoridades nacionales, con la participación de las autoridades territoriales, mediante los mecanismos que establezca la ley3. Con esta sentencia la Corte Constitucional se retrotrae a lo que dispuso en su Sentencia C–123 de 2014 que “las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano y en especial de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política4.

No obstante, al mismo tiempo, en esa misma Sentencia dijo la alta Corte que “ante la negativa de las comunidades o la imposibilidad de lograr dicha armonización, los entes territoriales podrán, en ejercicio de sus competencias, garantizar la protección de su medioambiente y regular los usos de su suelo, incluso llegado el caso de prohibir dicha explotación”5. En este mismo sentido la Sentencia de la Corte Constitucional T– 445 de 2016, a propósito de una revisión de tutela en contra del Tribunal administrativo del Quindío, al “precisar que los entes territoriales poseen la competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medioambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera”. Este último aparte empoderó a las entidades territoriales y a las comunidades, dándole un nuevo aire a las consultas populares6.

Esta vez, la Corte en su última Sentencia fue categórica y enfática al decir que, “la existencia de límites sobre las materias a decidir en una consulta popular territorial, específicamente lo referido a las competencias constitucionales sobre el uso del subsuelo y la explotación de los recursos naturales no renovables en cabeza del Estado implica que este mecanismo de participación no puede ser utilizado para prohibir actividades de extracción en un determinado municipio o distrito”7, rescatando los principios de la coordinación y la concurrencia previstos en la Constitución8. En esta Sentencia se concede el amparo solicitado por el accionante y deja sin efecto la Providencia del Tribunal Administrativo del Meta proferida el 7 de marzo de 2017. Aquí cabe destacar el hecho que la Corte Constitucional aclara, de una vez por todas, que el subsuelo es propiedad del Estado y no de la Nación, que se había puesto en duda en fallos anteriores, no obstante que tempranamente la propia Corte Constitucional había dejado establecido en Sentencia C–567 de 1995, cuyo ponente fue el Magistrado Fabio Morón que “el subsuelo es del Estado, que no de la Nación, como en los tiempos de la Carta de 1886”.

Eso sí, la Corte Constitucional exhorta al Congreso de la República a que cumpla con su tarea de “para que en el menor tiempo posible defina uno o varios mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación-territorio y en igual sentido”9, hizo lo propio con las autoridades nacionales competentes (ANH, ANM, MME, MADS, ANLA, UPME y el SGC). Queda, entonces, claro que la única vía que queda abierta para la Corte Constitucional para tramitar las diferencias entre unos y otros es el del diálogo y la concertación. Ya lo había dicho el presidente de la Corte Constitucional Alejandro Linares, “quien debe definir el tema, para mí, es el Congreso de la Republica. Al final del día, los jueces resolvemos los problemas porque nadie más los resuelve. Lo ideal sería que el Congreso saque una Ley orgánica para ver cómo se concilian los intereses de la Nación sobre el subsuelo versus los intereses de las regiones y de los municipios sobre el uso del suelo”10. Cada día que pasa sin que el Congreso cumpla con su tarea de establecer el marco legal para que la ciudadanía pueda ejercer su derecho fundamental de la participación está enervándolo y escamoteándoselo.

Pero, más demoró en pronunciarse la Corte Constitucional con esta Sentencia, cuando ya el Consejo de Estado le salió al paso con la suya que la contradice, en un proceso verdaderamente kafkinao en el que intervinieron el Tribunal Administrativo de Antioquia11 la sub sección B de la Sección 2ª del Consejo de Estado y, por último, la Sección 4ª del mismo Consejo de Estado. Este último tumbó la Providencia de los anteriores validando el Acuerdo 008 de 2017 del Concejo Municipal de Urrao (Antioquia), reviviéndolo, mediante el cual se prohibió la actividad minera en su jurisdicción. Empero, para proferir su fallo la Sección 4ª del Consejo de Estado se fundamentó en la Sentencia de la Corte Constitucional C–123 de 2014, que ya fue revaluada en su último fallo del pasado 11 de octubre, que tiene carácter unificador y de contera se entiende que la Corte Constitucional es órgano de cierre. Se sigue de lo anterior, que tal decisión tomada por el Consejo de Estado va a ser recurrida y muy seguramente se va a caer por su propio peso.

Consideraciones finales

Finalmente, se impone la necesidad de un gran diálogo y concertación entre Nación y territorios. Bien dijo John Stuart Mill que “la democracia no se reduce al Gobierno de la mayoría. Es necesario, además, que las decisiones sean fruto de una discusión pública vigorosa” e informada, ¡añadiría yo! Para ello es menester que el Congreso le dé rápido trámite al Proyecto de ley estatutaria que reglamente las consultas populares. Concomitantemente debe ocuparse el Congreso de la República de dar trámite cuanto antes a una Ley de reforma de la reforma de las regalías, que les haga justicia a las regiones, de lo contrario la actividad extractiva en Colombia se torna inviable. Adicionalmente, se debe flexibilizar por parte del Congreso la norma que le permite a las empresas invertir en las regiones en donde operan en proyectos estratégicos para las mismas a cambio de los impuestos que debe tributar a la Nación.

Bien dijo el Maestro Estanislao Zuleta que “la democracia debe ser más deliberativa que participativa, pues no hay democracia sin diálogo”12 y este ya está inventado. Un buen ejemplo es lo el diálogo que ha venido propiciando y auspiciando el reconocido Grupo Diálogo Minero en Colombia (GDIAM) que, justo en este momento está poniendo en circulación la tercera edición de su Propuesta para una visión compartida sobre la minería en Colombia, en la cual se destacan el buen relacionamiento Nación – territorio – Empresas. Por lo demás, estas deberán entender que el concepto de Responsabilidad Social Empresarial (RSE), que debe caracterizarla, ha sido sustituido en la práctica por el de la RSE ampliada. Como lo plantea el columnista Santiago La Rotta, “el cambio, acaso evidente, implica que los beneficios para la comunidad no son un resultado colateral de un buen trimestre, sino el corazón de una operación que, además, tiene sentido económico13. De esta manera se construye una relación con la comunidad en la que esta pasa de ser la contraparte de las empresas para convertirse en socia de las mismas.

Como le escuché decir recientemente a la presidenta de la Agencia Nacional Minera (ANM) Sylvana Habid “el camino es la participación efectiva e informada, pero nunca la prohibición de una actividad constitucionalmente reconocida y legalmente promovida”. Ese es el camino, el del diálogo y la concertación y no el del veto o la imposición. A este propósito cabe preguntarse qué espera el Gobierno Nacional para activar el Consejo interinstitucional para el postconflicto y el Sistema integral de prevención y gestión de conflictos, creados por la Ley 1753 de 2015, los cuales pueden coadyuvar en el propósito de prevenir, gestionar y tramitar los conflictos sociales que emerjan en las regiones.

Edición 609 – Semana del 12 al 18 de octubre de 2018

1 Amylkar D. Acosta M. El palimpsesto. Mayo, 30 de 2016/ Cada loro en su estaca. Mayo, 6 de 2018.

2 Amylkar D. Acosta M. La gobernanza de los recursos naturales. Abril, 10 de 2016.

3 Sentencia SU 095 de 2018. Comunicado Corte Constitucional. Octubre, 11 de 2018.

4 Sentencia C – 123 de 2014.

5 Ídem.

6 Amylkar D. Acosta M. De las consultas populares. Julio, 15 de 2017.

7 Sentencia SU 095 de 2018. Comunicado Corte Constitucional. Octubre, 11 de 2018.

8 Constitución Política. Artículo 288.

9 Ídem.

10 El Espectador. Febrero, 13 de 2018.

11 Sentencia 157 de 2017.

12 Colombia: violencia, democracia y derechos humanos.

13 El Espectador. Junio, 5 de 2018.

   
 
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