Colgados de la brocha

 

Con el propósito de recaudar los recursos necesarios para cubrir las obligaciones contraídas por Electricaribe y ahora asumidas por la Nación, el Congreso de la República impartió su aprobación en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, en su artículo 313, al establecimiento de una sobretasa y una “contribución adicional”.

 
Amylkar D. Acosta M.
 
Miembro de Número de la ACCE
 
 

La nación el único deudor

Como se recordará, el año anterior se aprobó por parte del Congreso de la República, a instancias del Gobierno Nacional, un paquete de medidas tendientes a allanar el camino para el proceso que conduciría a reemplazar a Electricaribe como operador y distribuidor del servicio de energía eléctrica en la región Caribe. El mismo se incluyó en el texto de la Ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de Desarrollo y se complementaría posteriormente en la Ley 2010 de 2019 de crecimiento.

Entre las medidas que se contemplaron, además de establecer un régimen regulatorio especial, se dispuso que “para viabilizar la sostenibilidad de las nuevas empresas prestadoras de servicio público de energía” en la región Caribe, “la Nación será el único deudor frente a los acreedores de las deudas asumidas1, así como del pasivo pensional y prestacional2 de Electricaribe, calculado en $1.53 billones.

Gracias a estas disposiciones, la Superintendencia de servicios públicos pudo adelantar con éxito la subasta para la escogencia de los dos nuevos operadores (Afinia y Air´e), al tiempo que prosiguió el proceso de liquidación de la intervenida Electricaribe 3. Como el título de la célebre y satírica obra de teatro de Esteban Navajas, la agonía del difunto, esta no termina, o mejor, apenas empieza, dado el lastre de sus obligaciones insolutas, amén de la demanda por parte de la empresa española Naturgy (la antigua Gas Natural Fenosa), que controlaba a Electricaribe, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) con sede en Washington en contra de la Nación por un monto de US $1.547 millones, que pende sobre esta como espada de Damocles4.

La contribución adicional y la sobretasa

Con el propósito de recaudar los recursos necesarios para cubrir las obligaciones contraídas por Electricaribe y ahora asumidas por la Nación, el Congreso de la República impartió su aprobación en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, en su artículo 313, al establecimiento de una sobretasa y una “contribución adicional”, con miras a fortalecer el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Fondo este a través del cual se le inyectaron a Electricaribe para sacarla a flote alrededor de $5.4 billones antes de su reemplazo por parte de los nuevos operadores5.

En efecto, en primer lugar, se determinó establecer una “sobretasa por kilovatio hora para fortalecer al Fondo Empresarial en el territorio nacional…de cuatro pesos”6 aplicable a “los estratos 4, 5 y 6, los usuarios comerciales e industriales y los no regulados del servicio de energía eléctrica”7. Posteriormente la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios expidió la Resolución 20191000035615 de septiembre 13 de 2019 para su implementación a partir de noviembre de 2019, pero con efecto retroactivo partiendo del mes de junio del mismo año, prolongándose su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2022.

Además, se estableció una “contribución adicional a la contribución definida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para el fortalecimiento del Fondo empresarial”8, con vigencia desde el 1 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2022. Esta “contribución adicional” la deben pagar a la Superintendencia todas aquellas empresas prestadoras del servicio de energía vigiladas por ella.

Interviene el defensor del pueblo

Pero, como en el verso de La perrilla de José Manuel Marroquín, “es flaca sobremanera toda humana previsión, pues es más de una ocasión sale lo que no se espera”. El primer tropiezo que tuvo el Gobierno al empezar el cobro de la sobretasa y la contribución adicional fue la demanda interpuesta por el Defensor del Pueblo Carlos Negret contra la sobretasa, al considerar que dicho cargo era un impuesto disfrazado, lo que iba a contrapelo de la norma constitucional, y de contera los ingresos esperados, de $180.000 millones anuales, aproximadamente, “no representarán ningún beneficio o mejora en la prestación de este para los usuarios contribuyentes”9.

Además, según el defensor del Pueblo, “el pago no es optativo, puesto que, mientras se mantenga la vigencia de la norma demandada, será obligación de los usuarios señalados en el hecho generador, la de pagar sumas correspondientes al cargo adicional, sin que exista ninguna posibilidad de negarse al pago”10. Y añadió que “el establecimiento de cualquier renta de carácter nacional que se encuentre dirigida a financiar de manera especifica una necesidad concreta y no a aportar de forma global al cumplimiento de todas las funciones ejercidas por el Estado, resulta, inconstitucional (...)”11.

Se pronuncia la corte constitucional

La Corte Constitucional se pronunció el 28 de octubre declarando inexequible mediante Sentencia C - 464 – 20 el artículo del Plan de Desarrollo que estableció la “contribución adicional”. No obstante, al modular su fallo, dispuso que la misma sólo “surtirá efectos a partir del 1 de enero de 2023”12, lo cual la torna inocua toda vez que la vigencia de dicha contribución solo se extiende hasta el 31 de diciembre de 2022. Alegó el Alto tribunal que la norma que la estableció vulneraba el principio de unidad de materia “por dos razones: no tenían una conexidad directa e inmediata con el Plan, pues es una inserción aislada que no logra articularse y, a su vez, el Gobierno Nacional incumplió con la carga argumentativa suficiente que permitiera una modificación del régimen tributario de los servicios públicos domiciliarios”13. Además, según la Corte esta disposición desconoció lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, que le reserva al Congreso de la República la imposición de contribuciones fiscales o parafiscales.

Se sigue de lo anterior que la “contribución adicional”, que ha sido de mal recibo por parte de las empresas de servicios públicos por cuanto incrementa sus costos, continúa vigente, aunque en la fundamentación de su fallo la Corte la deja en entredicho. Queda la duda sobre la base gravable aplicable, toda vez que en esta misma providencia fue declarado inexequible parcialmente el artículo 18 del Plan de Desarrollo modificatorio del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 de servicios públicos.

Pero, la Sentencia de la misma Corte que sí deja virtualmente colgados de la brocha al Gobierno Nacional, a la Superintendencia y a Electricaribe en liquidación es la que tumbó la sobretasa, proferida el 5 de diciembre. La Corte, al acoger la argumentación del Defensor del Pueblo en su demanda contra la norma del Plan de Desarrollo que la decretó, fue enfática al señalar que “no queda duda alguna de que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien tiene el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Sin embargo,dicha finalidad no se concreta en la destinación específica de una renta nacional creada por la norma demandadaen unaLey aprobatoria del Plan de Desarrollo”14.

Ello, en cuanto que el artículo demandado vulnera de manera flagrante la prohibición expresa en la Constitución Política de crear rentas con destinación específica, excepción hecha cuando su destinación es la inversión social, como lo dispone el numeral segundo del artículo 359 de la Carta. Este fallo favorece el bolsillo de los usuarios del servicio de energía, que dejarán de pagar la contribución en de marras, en momentos en los que sus ingresos se han visto menguados por cuenta de la peor crisis que hayan afrontado los colombianos. Desde luego, este constituye un duro revés para las finanzas del Gobierno central, que tendrá que vérselas de cómo suplir los ingresos esperados por dicha contribución en momentos en que sus afugias fiscales son mayores por cuenta de los menores recaudos por concepto de impuestos y los mayores gastos derivados de la crisis pandémica.

Edición 713 – Semana del 19 de diciembre a enero de 2021

1 Ley 1955 de 2019. Artículo 316, parágrafo 1º.

2 Ley 1955 de 2019. Artículo 315.

3 Amylkar D. Acosta M. La suerte está echada. Febrero, 22 de 2020.

4 Amylkar D. Acosta M. La espada de Damocles. Febrero, 8 de 2020.

5 Amylkar D. Acosta M. Se apaga ELECTRICARIBE. Septiembre de 2020.

6 Ley 1955 de 2019. Artículo 313.

7 Ídem.

8 Ley 1955 de 2019. Artículo 314.

9 Portafolio. Octubre, 7 de 2019.

10 Ídem.

11 Ídem.

12 Corte Constitucional. Comunicado oficial. Octubre, 28 y 29 de 2020.

13 El Espectador. Octubre, 31 de 2020.

14 Corte Constitucional. Boletín 179. Diciembre, 5 de 2020.

   
 
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